Due diligence de contratos: cláusulas de change of control, prohibición de cesión y otras “minas” en los contratos
Due diligence de contratos: cláusulas de change of control, prohibición de cesión y otras “minas” en los contratos
El due diligence de contratos consiste en revisar acuerdos para identificar riesgos legales y de negocio que pueden aflorar en una transacción (por ejemplo, compraventa de participaciones/acciones, entrada de un inversor, reorganización), así como en la gestión diaria de las relaciones con proveedores y clientes clave. En la práctica, se trata de detectar cláusulas que afectan a la continuidad de la colaboración, los costes, la posibilidad de resolución/terminación y, en ocasiones, también riesgos penales y de compliance (por ejemplo, por un circuito incorrecto de autorizaciones o el incumplimiento de obligaciones de información).
En operaciones de M&A y financiación, los mayores problemas suelen venir de tres grupos de cláusulas: la cláusula de change of control en el contrato, la prohibición de cesión (assignment) y disposiciones “técnicas” (por ejemplo, consentimientos, notificaciones, cross-default). Pasarlas por alto puede salir caro, porque puede activar la resolución/terminación por cambio de control, penalidades contractuales o la obligación de renegociar en peores condiciones.
Cláusula de change of control: cuándo un cambio de propietario activa efectos en el contrato
La cláusula de change of control es una estipulación que supedita determinados efectos jurídicos a un “cambio de control” sobre una de las partes del contrato (por ejemplo, una sociedad). El efecto puede variar: obligación de notificar, necesidad de obtener consentimiento, derecho de resolución/terminación, resolución automática, incremento de precios, pérdida de descuentos o vencimiento anticipado de obligaciones.
Las definiciones más habituales de “control” suelen referirse a:
- la adquisición de un umbral concreto de participaciones/acciones (por ejemplo, >50%, >25% junto con derechos especiales),
- la obtención de la mayoría de votos en la junta de socios/junta general,
- el derecho a nombrar a la mayoría de miembros del órgano de administración o del consejo de supervisión,
- la capacidad efectiva de ejercer una influencia decisiva (cláusulas de “de facto control”).
El riesgo en un due diligence contractual está en que un contrato con un proveedor o cliente clave y la venta de participaciones/acciones pueden quedar conectados de forma directa. Aunque el contrato en sí no se transfiera, el cambio de propietario de la sociedad puede tratarse como un hecho que activa derechos del contraparte. Como resultado, el inversor compra una empresa que, de inmediato, pierde un contrato estratégico o se ve obligada a renegociarlo.
Resolución/terminación por cambio de control: escenarios típicos
Las cláusulas de resolución/terminación por cambio de control suelen prever plazos cortos (por ejemplo, 30–90 días) y son unilaterales. A veces se condicionan a “temores razonables” del contraparte o a la falta de “reasonable assurance” respecto del cumplimiento. Una cláusula así puede ser formalmente válida si se mantiene dentro de los límites de la libertad contractual y no vulnera la naturaleza de la relación jurídica.
En el due diligence conviene comprobar si el change of control:
- se aplica solo a la venta directa de participaciones/acciones o también a cambios indirectos dentro del grupo (por ejemplo, en la sociedad matriz),
- produce una resolución automática o únicamente un derecho de resolución/terminación,
- exige notificación previa y en qué forma,
- está vinculado a un derecho a renegociar precios o garantías.
Prohibición de cesión en el contrato: qué significa y cómo puede bloquear una transacción
¿Qué significa en la práctica una prohibición de cesión en el contrato? Normalmente es la prohibición de transferir derechos (créditos) o derechos y obligaciones derivados del contrato a un tercero sin el consentimiento del contraparte. En transacciones aparece como assignment clause y puede ser crítica en:
- la transferencia de contratos dentro de una reorganización (por ejemplo, escisión de una unidad de negocio, aportación no dineraria),
- la asunción de la operativa por otra sociedad del grupo,
- la cesión de créditos a un factor o a un banco (financiación),
- la externalización y subcontratación (a veces se confunde con cesión, pero en los contratos suele estar relacionado).
Como regla general, la cesión de créditos es admisible, pero puede limitarse por acuerdo. Si el contrato excluye expresamente la cesión o la condiciona al consentimiento, el incumplimiento puede dar lugar a la ineficacia de la cesión frente al deudor o a responsabilidad contractual, según la redacción de la cláusula y el caso concreto. Por eso, en el due diligence de contratos no basta con afirmar “hay prohibición de cesión”: es clave determinar el alcance y la sanción prevista.
Consentimiento del contraparte en M&A: cómo abordar las autorizaciones en la práctica
El consentimiento del contraparte en M&A aparece en dos supuestos: (1) cuando el contrato exige consentimiento por cambio de control, (2) cuando prohíbe la cesión o el cambio de parte. En ambos casos, el riesgo se relaciona con el tiempo (procedimientos internos del contraparte), el contenido del consentimiento (condiciones, adendas) y la confidencialidad de la operación.
Lo habitual es preparar un “paquete de consentimientos” en paralelo al proceso transaccional, con variantes:
- consentimiento incondicional,
- consentimiento condicionado (por ejemplo, mantenimiento de personas clave, garantías, limitaciones de competencia),
- renegociación de contratos antes de la operación, si se prevé una postura dura del contraparte.
Otras “minas” en los contratos que suelen aflorar en el due diligence
Además del change of control y la prohibición de cesión, dentro de los riesgos contractuales en el due diligence a menudo se incluyen:
- cross-default: el incumplimiento de un contrato activa sanciones en otros (especialmente en financiación y suministro),
- cláusulas de auditoría e inspecciones: derechos del contraparte a revisar documentación, a veces sensibles por secreto empresarial,
- penalidades contractuales: supuestos demasiado amplios, automatismo de devengo, acumulación de penalidades,
- SLA y KPI imprecisos: riesgo de disputa por incumplimiento o cumplimiento defectuoso,
- cláusulas de exclusividad y no competencia: conflicto con el plan de crecimiento tras la operación,
- terminación “for convenience”: posibilidad de resolver sin causa con preaviso breve, lo que reduce el valor del contrato,
- cláusulas de forma y notificaciones: notificaciones ineficaces pueden implicar pérdida de plazos y derechos.
Cómo es la revisión de contratos en la práctica: de la lista de contratos al plan de acción
Una revisión eficaz comienza por mapear qué contratos son “críticos” para la valoración y la continuidad operativa (ingresos, suministros clave, licencias, arrendamientos, IT, contratos con directivos). Solo después se analizan las cláusulas de change of control, cesión y terminación, así como riesgos de compliance.
En la práctica, el proceso se apoya en tres pasos:
- Identificación: conjunto completo de contratos, anexos, condiciones generales, pedidos y práctica de ejecución (no solo el PDF en el data room).
- Evaluación: calificación de riesgos: si se requiere consentimiento, si existe derecho de resolución/terminación, cuál es la exposición a penalidades y litigios.
- Plan de mitigación: decisión sobre consentimientos, anexos, renegociación previa, condiciones suspensivas en el SPA, seguro W&I o mecanismos de indemnidad.
En operaciones, como apoyo resulta útil una revisión completa de due diligence, que combina el análisis jurídico con recomendaciones y el orden de implementación.
Este material es informativo y no constituye asesoramiento jurídico, ya que la evaluación de los efectos de las cláusulas depende del texto del contrato, del contexto de ejecución y del objetivo de la transacción.
Para asuntos que requieren evaluar cláusulas de change of control, prohibición de cesión y la ruta para obtener consentimientos de contrapartes, es razonable encargar a Kopeć & Zaborowski (KKZ) la revisión y la preparación de un plan de acción: Escríbenos.
FAQ
¿El change of control en un contrato siempre implica que haya que obtener el consentimiento del contraparte?
No. Depende de la redacción de la cláusula: a veces prevé solo la obligación de informar y, en otras, otorga al contraparte el derecho de resolución/terminación o condiciona la vigencia del contrato a la obtención del consentimiento.
¿Qué suele significar “prohibición de cesión” en contratos B2B?
Generalmente, la prohibición de transferir créditos o derechos y obligaciones a otra entidad sin el consentimiento de la otra parte. Los efectos del incumplimiento dependen de la construcción de la cláusula y pueden incluir la ineficacia de la cesión frente al deudor o responsabilidad por daños y perjuicios.
¿La venta de participaciones/acciones siempre infringe la prohibición de cesión?
Normalmente no, porque la venta de participaciones/acciones no es una cesión de derechos del contrato. El problema aparece cuando el contrato contiene una cláusula de change of control que trata el cambio de propietario como un hecho que activa sanciones o la exigencia de consentimiento.
¿Cómo limitar el riesgo de resolución/terminación por cambio de control?
Se utilizan, entre otros, condiciones suspensivas en el contrato de compraventa (cierre condicionado a obtener consentimientos), conversaciones previas con contrapartes clave y la renegociación de contratos antes de la transacción si la cláusula es especialmente restrictiva.
¿En qué se diferencia un “consentimiento” de un anexo (adenda) al contrato?
El consentimiento autoriza un hecho concreto (por ejemplo, una cesión o un cambio de control), a menudo de forma puntual. El anexo modifica el contenido del contrato para el futuro, por ejemplo, eliminando la cláusula de change of control o suavizando la prohibición de cesión.
¿En qué fijarse al analizar una assignment clause en transacciones y financiación?
Lo clave es: el alcance de la prohibición (derechos, obligaciones, créditos), la forma del consentimiento, la sanción por incumplimiento y si existen excepciones (por ejemplo, cesión a un banco como garantía o factoring).
Bibliografía
[1] Ley de 23 de abril de 1964 – Código Civil (Boletín Oficial de 1964, n.º 16, pos. 93, con modificaciones), en particular los arts. 353(1), 483–484, 509–516.
Autor: abogado Maciej Zaborowski, socio director
Correo electrónico: m.zaborowski@kkz.com.pl
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