Escrow en M&A: ¿cuándo es necesario y qué parámetros son estándar?

Escrow en M&A: ¿cuándo es necesario y qué parámetros son estándar?

El escrow en transacciones de M&A es un mecanismo por el que una parte pactada del precio u otra prestación se deposita en una cuenta escrow (cuenta de depósito en garantía) administrada por un tercero independiente (agente escrow) y solo se libera cuando se cumplen determinadas condiciones. Su objetivo es reducir el riesgo de incumplimiento por parte del vendedor o del comprador, especialmente el que se manifiesta tras el cierre de la operación (closing).

Escrow en M&A: cómo funciona en la práctica

En el modelo típico de escrow en M&A, las partes acuerdan: (1) el importe del depósito, (2) la duración, (3) las condiciones de liberación del escrow, (4) las reglas para la presentación de reclamaciones y (5) el papel y la responsabilidad del agente escrow. Con frecuencia, el escrow se vincula al régimen de declaraciones y garantías (reps & warranties) y a la responsabilidad indemnizatoria del vendedor.

Técnicamente, el mecanismo se basa en un contrato de depósito en garantía y en una cuenta escrow. En la práctica polaca, esta estructura puede describirse como un depósito irregular o como un contrato atípico apoyado en la libertad contractual, según el modelo y el rol del banco u otra entidad que gestione la cuenta. De fondo, se aplican las normas del Código Civil sobre libertad contractual y obligaciones, que delimitan el marco de las cláusulas admisibles [1].

Cuándo el escrow en transacciones es especialmente necesario

El escrow se utiliza sobre todo cuando existe una mayor asimetría de información o un riesgo real de ajustes económicos futuros y disputas. En la práctica, esto incluye, entre otros:

• Confianza limitada entre las partes (sin historial de colaboración, operación competitiva, situación financiera compleja del vendedor).
• Riesgos legales o fiscales relevantes detectados en la due diligence, cuyos efectos pueden materializarse después del closing.
• Riesgos laborales (litigios, prestaciones atrasadas, posibles reclamaciones por accidentes, irregularidades en jornada/tiempo de trabajo), difíciles de valorar en la fecha de cierre.
• Riesgos regulatorios y de compliance, incluidas investigaciones, inspecciones, indicios de abusos o riesgos de corrupción, que pueden derivar en sanciones y daños reputacionales.
• Operaciones con ajustes post-closing (por ejemplo, ajuste de capital circulante, earn-out), donde el escrow puede actuar como garantía del ajuste.

Escrow en un contrato de compraventa de participaciones: estructura jurídica

En Polonia, el escrow suele implementarse mediante un paquete documental: (1) el contrato de compraventa de participaciones (SPA), (2) un contrato escrow independiente o cláusulas escrow incluidas en el SPA y (3) instrucciones para el agente escrow. En el caso del SPA, es clave vincular de forma coherente el mecanismo de escrow con:

• el catálogo de declaraciones y garantías,
• el procedimiento de presentación de reclamaciones (claims procedure),
• los límites de responsabilidad (cap, basket, de minimis),
• los plazos de prescripción de reclamaciones contractuales y los plazos de notificación.

En materia de plazos, conviene recordar que las reglas generales de prescripción se derivan del Código Civil, pero en M&A suelen ser más relevantes los plazos contractuales (por ejemplo, la vigencia de las garantías), siempre que respeten los límites de la libertad contractual [1].

Retención del precio vs. escrow: diferencias y riesgos

La retención del precio y el escrow se confunden a veces, aunque sus efectos prácticos son distintos. La retención implica que el comprador no paga una parte del precio en la fecha de closing y la mantiene bajo su control. El escrow supone sacar los fondos del control de las partes, depositándolos con un agente independiente.

Consecuencias empresariales más habituales:

• Para el vendedor, el escrow suele ser más aceptable que la retención, porque reduce el riesgo de abuso de posición del comprador y el conflicto por “retener” el precio.
• Para el comprador, la retención puede ser operativamente más simple, pero aumenta el riesgo de alegaciones de impago o de disputas sobre intereses.
• En caso de disputa, el escrow facilita la aplicación del procedimiento de liberación pactado, siempre que las condiciones sean claras y verificables.

Escrow: qué porcentaje del precio y duración: qué se considera estándar

No existe un estándar “legal” único. Los parámetros dependen del perfil de riesgo, del sector y del poder negociador de las partes. En la práctica de mercado, lo más frecuente es:

• Importe del escrow: a menudo el 5–15% del precio; con riesgos elevados, el 20% o más (según los hechos y los resultados de la due diligence).
• Duración del escrow: normalmente 12–24 meses; a veces más para riesgos fiscales o regulatorios, si su materialización es más lenta.
• Libertación por tramos: una parte se libera antes (por ejemplo, a los 12 meses) y el resto tras el ajuste final y la expiración de los periodos clave de reclamación.

Es recomendable que la duración del escrow se alinee con la vigencia de las declaraciones y garantías y con los plazos reales de identificación de riesgos (por ejemplo, ciclos de inspección fiscal, cierres anuales, plazos de reclamaciones laborales).

Agente escrow: rol y cláusulas clave del contrato

El rol del agente escrow no se limita a “custodiar” fondos. En un acuerdo bien diseñado, el agente ejecuta las instrucciones de las partes, recibe notificaciones de reclamaciones y efectúa pagos conforme al procedimiento. Desde la perspectiva del riesgo de litigio, lo más importante es:

• Condiciones de liberación del escrow: criterios inequívocos para liberar fondos al vendedor o al comprador (por ejemplo, instrucción conjunta, sentencia firme, acuerdo transaccional, ausencia de objeción dentro de plazo).
• Procedimiento en caso de disputa: qué ocurre si una parte impugna la reclamación. Es habitual bloquear el importe controvertido y liberar el no controvertido.
• Responsabilidad del agente: por lo general se limita a dolo o negligencia grave, excluyendo la valoración de fondo de las reclamaciones.
• Intereses y costes: a quién corresponden los intereses y quién asume comisiones bancarias y honorarios del agente.
• KYC/AML: obligaciones de identificación y verificación si el agente es una entidad obligada. En la práctica, puede afectar al calendario de la operación [2].

Alternativas al escrow (garantía, W&I)

Las alternativas al escrow (garantía, W&I) pueden ser convenientes si las partes quieren limitar la “inmovilización” del precio o cambiar la asignación del riesgo.

• Garantía bancaria/aseguradora: el comprador obtiene un instrumento de cobro en caso de incumplimientos, y el vendedor recibe el precio completo. El coste y la disponibilidad dependen del emisor y de las condiciones de la garantía.
• Seguro W&I (Warranty & Indemnity): parte del riesgo se traslada al asegurador, lo que puede reducir el importe del escrow o sustituirlo. No obstante, suelen existir exclusiones, franquicias y requisitos de due diligence.
• Retención: mecanismo simple, pero con más tendencia a generar disputas sobre compensaciones y liquidaciones.

Errores más frecuentes al diseñar un escrow

1. Condiciones de liberación imprecisas y falta de diferenciación entre importes controvertidos y no controvertidos.
2. Incoherencia con el régimen de responsabilidad (plazos distintos en el escrow y en las garantías, ausencia de cap claros).
3. Falta de regulación de costes e intereses, lo que provoca disputas sobre la economía del depósito.
4. Subestimar el impacto de AML/KYC en el timing del closing, especialmente con estructuras de propiedad más complejas [2].

Este material es informativo y no constituye asesoramiento jurídico; en operaciones de M&A, las condiciones del escrow deben ajustarse caso por caso a los riesgos, la estructura de la transacción y el régimen de responsabilidad. Si es necesario, conviene encargar un análisis de la documentación y de los parámetros de la garantía; para la implementación o negociación de un escrow, puede ponerse en contacto con nosotros.

FAQ

¿Es obligatorio el escrow en transacciones?

No. El escrow es una herramienta contractual. Se utiliza cuando las partes quieren reducir el riesgo tras el closing y agilizar la liquidación de reclamaciones.

Escrow en M&A: ¿cómo funciona cuando hay disputa sobre una reclamación del comprador?

Por lo general, el importe no controvertido se libera conforme a las instrucciones, y el importe controvertido queda bloqueado hasta que haya acuerdo, instrucción conjunta o resolución judicial (según el contrato).

¿Qué porcentaje del precio se usa más a menudo en un escrow?

A menudo el 5–15% del precio, pero depende de los resultados de la due diligence, del sector y de la fuerza negociadora. Si los riesgos son significativos, el importe puede ser mayor.

¿Cuál es la duración típica del escrow?

Normalmente 12–24 meses. Para determinados riesgos (por ejemplo, fiscales o regulatorios), el periodo puede ampliarse si está justificado por el calendario de materialización del riesgo.

Retención del precio vs. escrow: ¿qué es más seguro?

El escrow suele reducir disputas, porque los fondos quedan bajo control de un tercero independiente y se liberan siguiendo un procedimiento. La retención es más simple, pero puede escalar el conflicto sobre la legitimidad de retener parte del precio.

¿Quién es el agente escrow y tiene que ser un banco?

El agente escrow es la entidad que ejecuta las instrucciones de las partes sobre custodia y liberación de fondos. A menudo es un banco o una institución especializada, pero el modelo depende del acuerdo entre las partes y de los requisitos KYC/AML.

Bibliography

[1] Ley de 23 de abril de 1964 – Código Civil (Boletín de Leyes 1964, n.º 16, pos. 93, con modificaciones).

[2] Ley de 1 de marzo de 2018 sobre prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (Boletín de Leyes 2018, pos. 723, con modificaciones).

Autor: abogado Maciej Zaborowski, socio director

Correo electrónico: m.zaborowski@kkz.com.pl

tel.: +48 22 501 56 10

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